Aconteceu entre os dias 14 e 15 de setembro últimos no PPGD-UNICAP, as X Jornadas Ítalo Brasileiro-Hispânicas, reunindo pesquisadores dos três países para discutir os limites à atividade criativa do juiz. Trata-se de iniciativa que congrega docentes e pesquisadores que se reúnem anualmente em um dos três países, voltados à discussão dos resultados das pesquisas realizados pelos membros da rede. O evento que segue em sua décima edição, proprocionou a possibilidade da consolidação do PPGD-UNICAP como núcleo de excelência em pesquisa no direito.
Os limites à atividade
criativa do juiz (I limiti all’attività
creativa del giudice)
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
RECIFE, 14 E 15 DE SETEMBRO DE 2017
Rede Brasil-Espanha-Itália de Direito Público (www.redbrites.com)
APRESENTAÇÃO:
Chegando à sua décima edição, as Jornadas
Ítalo-brasileiro-hispânicas ocorrem anualmente, sempre alternando os países
entre Itália, Espanha e Brasil e congregando experientes professores
pesquisadores da Rede Brasil-Espanha-Itália de Direito Público
(www.redbrites.com). O tema das X Jornadas que será discutido em Recife diz
respeito aos limites da atividade criativa do juiz e foi pensado e escolhido em
reunião realizada na cidade de Madrid, no Centro de Estudos Políticos e
Constitucionais do Senado, em setembro de 2016. Na referida reunião estavam
presentes, pelo Brasil, os professores Fernando Scaff (USP), Luiz Alberto David
Araujo (PUC-SP) e Marcelo Labanca (UNICAP); pela Itália, Roberto Romboli
(Universidade de Pisa), Paolo Caretti (Universidade de Florença), Antonio
Ruggeri (Universidade de Messina) e Sandro Staiano (Universidade de Napoli) e,
pelos espanhóis, Revenga Sanchez (Universidade de Cadiz) e Luiz Aguiar de Luque
(Carlos III de Madri). Na ocasião, decidiu-se pelo tema dos limites à atividade
criativa do juiz, a partir da reflexão de ser esse um tema comum aos três
países envolvidos nas já clássicas Jornadas. De fato, para muito além de ser um
mero aplicador, o papel do juiz cresceu em importância e significado a partir
do momento em que passou a poder interpretar diretamente a Constituição,
podendo densificar normas que, pela textura aberta, comportam inúmeras
possibilidades interpretativas. O empoderamento do juiz trouxe, por outro lado,
reflexões sobre os limites de sua atuação na interpretação e concretização de
direitos.
O evento terá a seguinte estrutura: 3 sessões, cada
uma com três tópicos de discussão. Em cada sessão devem falar conferencistas
dos três países, além de comunicantes/ intervenções programadas. Ao final, um
docente se encarregará de fazer a síntese e apresentar as suas contribuições ao
tema. Abaixo, é possível identificar a moldura das sessões e seus
desdobramentos, com pontos exemplificativos para a condução do debate. Seria
interessante ouvir do docente qual é a experiência e o estágio da discussão em seu
país.
Para identificar os
limites ao poder criativo do juiz, e seguindo uma prática dos nove encontros
antecedentes, a X Jornadas Ítalo-brasileiro-hispânicas está assim estruturada:
MODELO
DE ESTRUTURA DO EVENTO:
A estrutura do evento está organizada em 3 sessões.
Para cada uma das três sessões, haverá:
1.
Um Presidente: Docente responsável pelas apresentações dos
palestrantes, condução dos debates e mediação dos mesmos, bem como pela
apresentação do propósito da mesa e temáticas do debate.
2.
Três
Conferencistas (um de cada país): Pesquisadores que apresentarão
conferencia acerca do tema proposto na mesa. Tempo estimado para cada
conferencista: de 30 a 40 minutos.
3. Um Relator de síntese para cada sessão: docente responsável por fazer um resumo e
analisar articuladamente os diversos pontos abordados pelos 3 conferencistas de
países diferentes, apresentando também a sua contribuição para o tema. Tempo
estimado para o relator: de 20 a 25 minutos.
4. Comunicantes / intervenções programadas: Docentes previamente
indicados para apresentar comunicações e debater sobre os temas das mesas com o
intuito de aprofundar o debate e, também, expor contrapontos ao que foi falado
pelos conferencistas. Tempo estimado para cada comunicante: de 10 a 15 minutos
PROGRAMAÇÃO
E MOLDURAS PARA O DEBATE:
ABERTURA E SAUDAÇÃO DE BOAS VINDAS: Pela Universidade Católica de
Pernambuco, Prof. Gustavo Ferreira Santos. Coordenador de Área – CAPES: A
internacionalização da pesquisa em Direito
(14/09. 14hs)
PRIMEIRA SESSÃO: Os limites “internos” à atividade do juiz (14/09, das 14:30h às
18:00h)
Prima sessione: I limiti “interni”
all’attività del giudice, ossia i limiti che derivano al giudice
dal rispetto del testo e dei criteri tradizionali della interpretazione del
diritto (come specificato nello Schema di questa sessione: 1. tecniche
interpretative, sentenze interpretative e additive, 2. il valore del precedente
3. La disapplicazione a seguito di interpretazione conforme al diritto
sovranazionale.
Composição da mesa:
Presidente: Gustavo Ferreira Santos (UNICAP)
Conferência (Itália): Roberto Romboli (Universidade de Pisa,
Itália)
Conferência (Brasil): Antônio Maues/Breno Baía Magalhães
(UFPA)
Conferência (Espanha): Miguel Revenga (Universidade de
Cádiz)
Relator de síntese: Jacinto Nelson de M. Coutinho (UFPR)
Esquema da discussão:
1. As
técnicas de interpretação, sentenças interpretativas e aditivas
2. O
valor do precedente
3. A
não aplicação da lei como resultado da interpretação conforme ao direito
supranacional.
OBS: o
participante deve trazer a imagem e experiência de seu respectivo país em
relação à:
a)
aspecto essencial da legislação sobre o tema, se houver
b)
experiência das Cortes
c)
(im)possibilidade de responsabilização do Estado/Juiz pela atividade
interpretativa
O poder criativo do juiz
encontra limites que podem ser extraídos do ordenamento jurídico, notadamente
sob o ponto de vista das questões relacionadas à construção da “decisão”.
Assim, um primeiro ponto a ser abordado diz respeito às técnicas decisórias que
valorizam a atividade interpretativa do juiz. Veja-se o exemplo da sentença
interpretativa de rejeição, quando a Corte, evitando uma declaração de
inconstitucionalidade, declara não fundada a questão constitucional, fornecendo
uma interpretação da lei que seja compatível com a Constituição. Nesse campo
estão também as sentenças aditivas de princípio: quando a declaração de
inconstitucionalidade ocorre, mas a Corte não procede à substituição da norma
impugnada por outra diretamente aplicável ao caso: ela apenas menciona o
princípio que deve ser utilizado para a solução do caso concreto. Quais são os
limites à atividade criadora do juiz diante de uma norma declarada
inconstitucional pela Corte em uma sentença aditiva de princípios? O juiz pode
criar a norma no caso concreto, a partir do princípio, ou deve esperar o
legislador? Nesse caso, o legislador e o juiz ficam paralisados? Quais são os
limites que o juiz deve se ater ao se valer do princípio utilizado pela Corte
no julgamento da questão constitucional?
Já um segundo ponto de
discussão, em relação ao uso de precedentes, pretende investigar se seria
possível ao juiz desconsiderar um precedente dele próprio ou da Corte
Constitucional, praticando um overruling?
Considerando que a aplicação do precedente não é automática, é necessário
interpretar os casos já julgados. Nesse sentido, como é realizado o distinguishing pelo juiz e quais são as
formas de controle? Quais são as formas de superação do precedente para que o
juiz traga algo novo, do ponto de vista da mudança da jurisprudência? Esse
processo de superação de precedentes comporta a participação de outras pessoas
para além daquelas que litigam em um processo?
Um terceiro ponto a ser
abordado pela mesa é relacionado ao procedimento utilizado pelo juiz para a
resolução de um caso concreto utilizando o seu poder de desaplicar uma
determinada norma quando entende que ela seja incompatível com a Constituição.
Isso é possível? Pelo Juiz constitucional ou ordinário? Nos países que adotam
um sistema difuso, a desaplicação ocorre em relação à Constituição apenas? Ou
também, em relação a normas supranacionais ou internacionais? A desaplicação da norma para a utilização
do direito supranacional permite ao juiz criar uma solução normativa
inexistente para o caso concreto? E o caso da desaplicação de uma norma nacional que é compatível com a
Constituição mas incompatível com uma norma supranacional?
SEGUNDA SESSÃO: Os
limites “externos” à atividade jurisdicional (15/09,
das 8:30h às 12:00h)
I limiti “esterni” all’attività
giurisdizionale: 1. La dimensione culturale e la
evoluzione dei costumi; 2. Il rapporto con la opinione pubblica (“la giustizia
è amministrata in nome del popolo”). 3. I limiti derivanti dal
“costo” delle sentenze
Composição da Mesa:
Presidente:
Aldacy Rachid Coutinho (UFPR)
Conferência
(Itália): Francesco Rigano (Universidade de Pavia)
Conferência
(Brasil): Marcelo Labanca/João Paulo Allain (UNICAP)
Conferência
(Espanha): Ascención Elvira (Universidade Carlos III de Madri)
Relator
de síntese: Alfredo Copetti (UNIOESC)
Esquema da discussão:
1. A
dimensão cultural e a evolução dos costumes
2. A
relação com a opinião pública.
3. Os
limites que derivam do custo da decisão
OBS: o
participante deve trazer a imagem e experiência de seu respectivo país em
relação à :
a) aspecto
essencial da legislação sobre o tema, se houver
b)
experiência das Cortes
c)
existência de pontos de interação entre juiz e grupos sociais/mídia que possam
influenciar na formação do ato decisório
O primeiro remete à ideia
de Constituição como fruto de um processo aberto onde diversos intérpretes
podem atuar na construção plural do significado do texto. Parte-se do
pressuposto de que o texto da norma não se confunde com a própria norma, que é
produto da interpretação do texto aliada à interpretação de fatos,
contextualizados em uma atmosfera cultural. O aspecto cultural de uma sociedade
não pode, portanto, ser desprezado como um elemento de dimensão pública para a
construção da própria ideia de Constituição. Uma dimensão cultural da
Constituição termina evitando o arbítrio no processo interpretativo. Nesse
sentido, essa dimensão cultural pode funcionar tanto como limite quanto como
incentivo ao poder criativo do juiz. Por exemplo, há países onde o Judiciário
não reconheceu o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo sob a alegação da
formação cultural heterossexual e patriarcal. É possível, por outro lado,
identificar juízes que fundamentam-se em dimensões culturais para exercer a
atividade criativa, densificando direitos. Essa questão torna-se mais sensível
quando se observa, em um único Estado, diversidades culturais que exigem
soluções não homogêneas, ou seja, aspectos regionais culturais que não podem
ser desconsiderados no processo decisório. Por isso, pergunta-se: qual a
relação entre cultura e constituição? O juiz pode decidir sem levar em
consideração aspectos de peculiaridades culturais? Como compatibilizar um só
direito para situações culturais diferentes? É possível controlar a atividade
criativa do juiz com argumentos de justificação baseados em dimensões
culturais?
O segundo ponto de discussão diz respeito ao tema da
relação do juiz com a opinião pública e com a mídia. Se é certo que a atuação
de uma Corte Constitucional se dá no plano contramajoritário, então não há
necessidade de essa mesma Corte receber a aprovação ou submeter-se ao crivo da
opinião pública. Todavia, questiona-se até que ponto o juiz exerce a sua
atividade criativa não se importando com a opinião pública representada pela
mídia. Esse tema passa pela análise do nível de exposição do juiz e da decisão
que ele profere. Isso interfere sobremaneira em uma possível interferência
midiática. Algumas perguntas podem ser formuladas para conduzir a discussão,
como, por exemplo, a opinião pública tem como saber de que forma um juiz julgou
um caso? Nas jurisdições colegiadas, pode-se dizer que as opinions dos juízes são tomadas individualmente, no modelo do seriatim opinion, ou é uma expressão
unitária da Corte? O juiz pode dar entrevistas para jornais sobre processos em
curso? Pode o juiz se manifestar publicamente sobre questões políticas ou ser
entrevistado em programas do tipo talk
shows? O momento da decisão da corte é televisionado? Todos esses fatores
podem influenciar, para mais ou para menos, a que o juiz fique mais suscetível
a entender a opinião pública como um obstáculo à sua atuação criativa ou, ao
contrário, como um elemento motivador para a criação de decisões.
O terceiro ponto
relaciona-se com os direitos prestacionais sociais ou aqueles que, para serem
efetivados, devem merecer uma atuação positiva por parte do Estado. Mesmo
sabendo que não há direitos sem custos, os de liberdade pressupõem uma atuação
negativa do Estado, ao contrário de outros direitos sociais que exigem
prestações materiais que podem esbarrar em cláusulas orçamentárias. Nessas
hipóteses, questiona-se em que medida os custos dos direitos impõem um limite
ao poder criativo do juiz. Considerando a existência de um direito com
fundamento constitucional, seria possível concretizá-lo em dimensões que
impliquem a necessidade de o Estado aportar recursos materiais? Para tornar
efetiva a sua decisão, o juiz pode exercer controle sobre cláusulas
orçamentárias? Pode a atividade criativa do juiz transformá-lo em um policy maker, condicionando e
controlando as políticas públicas do Estado, seja no nível local, regional ou
nacional? Esse segundo ponto visa, basicamente, debater se os custos
decorrentes do exercício da função criativa do juiz são, ou não, levados em
consideração e qual é o tratamento jurídico dado a essa questão.
TERCEIRA SESSÃO: A relação entre Juiz e Legislador (15/09, das 14:30h às 18:00h)
- Terza sessione: Il rapporto tra Giudice e legislatore:
1. La inerzia del legislatore e la distinzione tra “diritti costituzionali” e
“diritti legali”. 2. Il principio di separazione dei poteri (ed il problema
dell’“ultima parola”). 3. Le garanzie di
indipendenza della magistratura e la possibilità della stessa di essere
qualificata come “potere dello stato” (anche immunità della politica)
Composição da mesa:
Presidente: Francisco Sérgio Rocha (UFPA)
Conferência (Itália): Sandro Staiano (Universidade de
Napoli)
Conferência (Brasil): Celso Campilongo (USP; PUC-SP)
Conferência (Espanha): Maria Gema Rosado Iglesias (Univ.
Carlos III de Madri)
Relator de síntese: Eduardo Rocha Dias (UNIFOR)
Esquema de discussão:
1. A
inércia do legislador e a distinção entre “direitos constitucionais” e
“direitos legais”
2. O
princípio da separação dos poderes (e o problema da “última palavra”).
3. As
garantias de independência da magistratura e a imunidade da política
OBS: o
participante deve trazer a imagem e experiência de seu respectivo país em
relação a:
a)
surgimento de novos direitos, diante da inércia do legislador
b) formas
de superação, pelo Legislativo, de decisões da Corte Constitucional
c) em
que medida o tratamento constitucional da garantia da magistratura e da
imunidade da política interferem na relação entre os dois Poderes.
A concretização de
direitos pode ser realizada tanto pelo legislador, no exercício de sua função
legislativa (de nível constitucional ou de nível legal), mas pode também ser
realizada pelo juiz. O poder criativo do juiz, muito em função da sua
capacidade de buscar um fundamento constitucional ou mesmo legal para a
concretização de um direito, pode se manifestar de maneira mais evidente diante
de uma inércia do legislador. Quando o legislador elabora uma lei, realiza uma
escolha que pode ser examinada pelo juiz, até mesmo sob o crivo da interpretação
conforme. Já quando o legislador não legisla, seja porque fica inerte ou, seja
porque decide não legislar, sobra ao juiz parâmetro constitucional em cláusulas
abertas.
Vê-se, então, que esse
primeiro ponto é relacionado com os novos direitos e os limites ao seu
reconhecimento por meio de uma criação judicial diante de uma inércia do
legislador. A expressão “novos direitos” não deve significar que o poder
judiciário passe a criar direitos “do zero”, sem qualquer ligação com a
Constituição ou com as leis já existentes. Afinal, a possibilidade de o juiz
concretizar normas não dispensa o Poder Legislativo de seu papel de elaboração
normativa. Mas a construção de novos
direitos pela via judicial deve ser examinada de forma diferente, no caso de
haver ou de não haver uma norma produzida pelo Legislativo, seja ela
constitucional ou infraconstitucional. Nesse contexto, alguns questionamentos
podem ser feitos, como, por exemplo, a importância de movimentos sociais
reivindicatórios para, na inércia legislativa, construir judicialmente e
processualmente a alternativa desejada.
Fica o juiz autorizado a criar novos direitos ou deve o juiz ele esperar
o legislador (e nesse caso, tanto o juiz quanto o legislador permaneceriam
inertes)? E quando a tutela do direito encontra um fundamento não apenas na lei
que não foi editada (direito legal), mas encontra fundamento na própria
constituição (direitos constitucionais)?
Um segundo ponto de
discussão diz respeito a se o poder criativo do magistrado pode ser constrangido
por questões institucionais que envolvam sua relação com o Poder Legislativo.
Nesse campo, situa-se o tema dos diálogos institucionais, notadamente a relação
entre a Corte e o Legislativo. Não se pode negar a disputa entre, de um lado, o
papel desempenhado pela Corte e, de outro lado, pelo Poder Legislativo.
Evidentemente, são órgãos distintos e com processos de legitimação bastante
diferenciados. Todavia, a disputa se dá no plano de criação positiva e negativa
do ordenamento jurídico. Quando uma Corte declara a inconstitucionalidade de
uma norma, está, na prática, anulando uma atividade política produzida pelo
Parlamento. Seria possível, então, o parlamento desconsiderar a decisão da
Corte? A ideia de que a Constituição é aquilo que a Corte diz que ela é já não
atende mais às complexidades do ordenamento jurídico dos países ocidentais que
colocam a Constituição como eixo gravitacional do Estado e sociedade. É possível afirmar que o juiz dá a última
palavra? Como no Canadá, com anotwhithstanding
clause, os sistemas de Justiça Constitucional podem sofrer constrangimentos
pelo Poder Legislativo? O efeito da declaração de inconstitucionalidade
paralisa a função legislativa, ou o Legislativo pode inibir a atuação criativa
do juiz? O legislador pode refazer uma norma declarada inconstitucional pela
Corte? Quais são as relações institucionais entre Corte e Legislativo que podem
servir como freio à atuação do juiz constitucional? Qual o espaço de atuação
que o Legislativo tem em uma temática já decidida pela Jurisdição
Constitucional? Pode o Legislativo editar uma norma no sentido oposto de uma
decisão da Jurisdição Constitucional? Que limites o Legislativo pode impor a
posteriori à interpretação já realizada pela Corte? São questionamentos sugestivos , não
exaustivos, para nortear o debate.
Há, ainda, como terceiro ponto, a
questão relacionada à garantia de independência do Poder Judiciário. Em países
com Supremas Cortes, como é o caso do Brasil, não há dúvidas de que o Supremo
Tribunal Federal é órgão do Judiciário. Porém, no caso italiano, a Corte
Constitucional não integra a Suprema Magistratura. Nesse sentido, a ideia de
separação de poderes poderia ser relativizada em razão de um Tribunal
Constitucional não pertencer ao Poder Judiciário? Há, ainda, a questão da
imunidade da política que protege o legislador e o processo legislativo de
elaboração normativa em atos não sindicáveis ao Judiciário. O regime jurídico,
portanto, da independência da magistratura pode impor uma linha de fronteira
entre Judiciário e Legislativo mais ou menos permeável.
RELATOR GERAL DE
ENCERRAMENTO DAS X JORNADAS: Paolo Caretti
(Universidade de Florença)
COMUNICANTES / INTERVENÇÕES
PROGRAMADAS
Andreas Krell (UFAL)
Cintia Araujo (U. Federal de SP)
Fernando Scaff (USP/UFPA)
Glauco Salomão Leite (UNICAP)
José Luiz Bolzan de Morais (UNISINOS)
Luiz Alberto David Araujo (PUC-SP)
Roberto Pinardi
(Universidade de Modena, Itália)
TEXTOS:
Até uma semana antes do evento, todos
os participantes do evento devem enviar um resumo de suas apresentações para
distribuição com todos os participantes e inserção no site da redbrites.
Também como
costume das Jornadas Ítalo-Brasileiro-Hispânicas, após a sua finalização, é
concedido um prazo de 2 meses para ajustes nos textos e edição do livro
representando as discussões travadas no evento.
OBS: Todos poderão escrever artigos com
a mesma indicação de páginas, independentemente da posição ocupada no evento.
LOCAL
O local de realização das
Jornadas será na Universidade Católica de Pernambuco, Auditório G4 do Programa
de Pós Graduação em Direito, à Rua do Príncipe 526, Recife, Pernambuco.
HOTEL
Todos os participantes das X Jornadas serão hospedados no
Golden Tulip Recife Palace, situado à Avenida Boa Viagem, nº 4070, Recife,
Pernambuco, com diárias pagas até o dia seguinte ao do evento (saída dia 16 de
setembro). Os participantes que quiserem permanecer nos dias seguintes ao
término do evento, após o dia 16/09, podem acertar a permanência diretamente
com o hotel, a um custo aproximado de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) a
diária. Esse pagamento, para quem for permanecer nos dias após o evento, pode
ser acertado pessoalmente por cada hóspede quando estiver em Recife (não é necessário
envio de dados de cartão de crédito antecipadamente). A organização do evento
não poderá se responsabilizar pelo pagamento dos “extras”, como frigobar,
lavanderia e demais serviços de quarto.
ALIMENTAÇÃO:
A organização do evento arcará com os custos do almoço e do
jantar da quinta feira, dia 14/09, bem como do almoço da sexta-feira, dia 15/09.
O jantar da sexta-feira, dia 15/09, será de confraternização
e haverá um custo por participante de $R110,00 (cento e dez reais).
TURISMO APÓS O EVENTO
No sábado dia 16, será organizada uma visita guiada à cidade
histórica de Olinda junto à agência de turismo oficial do evento, PontesTur. No
primeiro dia do evento, será formada uma lista com os interessados e repassada
à agência para definição dos custos em razão da quantidade de pessoas.
